dissertation sur la jurisprudence comme source du droit

• La jurisprudence, source contestée de droit

septembre 23, 2019 Isa Germain 6) Cours d’introduction au droit civil 0

LA JURISPRUDENCE, EST-ELLE UNE SOURCE DE DROIT ?

Dans les pays du « commom law », la jurisprudence joue un rôle de premier plan. En Angleterre par exemple, on applique la règle du précédent. Chaque juge est lié par le précédent des juridictions supérieures. En France, la place de la jurisprudence suscite quelques controverses.

• &1 : Les arguments pour exclure la jurisprudence des sources du droit objectif.

Si l’on entend par source du droit objectif la source d’une règle obligatoire, il existe différents arguments classiques pour refuser à la jurisprudence la qualité de source du droit.

• Droit objectif : définition et caractère du droit objectif
• Application des lois et règlements dans le temps
• Les conflits de lois ou de règlements dans le temps
• Définition et rôle la coutume, source de droit
• Définition, rôle et interprétation de la jurisprudence
• La doctrine est-elle une source de droit?
• Application des lois et règlements dans l’espace
• Classification des droits subjectifs (patrimoniaux et extrapatrimoniaux)
• La distinction entre droit objectif et droits subjectifs

Premier argument : principe de la séparation des pouvoirs. Ce principe interdit au juge de s’immiscer dans la fonction législative en posant des règles générales et obligatoires. L’article 5 du code civil tire les conséquences de ce principe en énonçant en effet qu’il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises. C’est ce que l’on appelle l’ interdiction des arrêts de règlement c’est à dire qu’il ne peut pas poser de règle générale et abstraite applicable à tous les cas analogues mais seulement énoncer une règle applicable uniquement au cas qui lui est soumis.

Le deuxième argument est d’invoquer le principe de l’autorité relative de la chose jugée. Ce principe énoncé à l’article 1351 du code civil signifie qu’une fois les recours prévus par la loi épuisés, une décision judiciaire ne peut pas être remise en cause par les parties. Elles ne peuvent plus se faire un autre procès à propos du même objet, pour la même cause. La décision de justice a donc une autorité mais cette autorité est relative car elle n’existe que pour les parties. Les tiers ne sont absolument pas liés par la décision rendue lors du procès. Selon ce principe, il ne peut donc y avoir que des décisions particulières. Dès lors, même si dans les faits la jurisprudence se généralise, ce n’est pas pour autant que la règle posée a un caractère obligatoire pour tous. Le juge est toujours maitre de sa décision et peut par la suite changer d’interprétation.

A côté de cet argument juridique il faut ajouter des critiques de la jurisprudence en raison de son caractère aléatoire.

Le troisième argument contre la jurisprudence est son incertitude, son caractère aléatoire. On fait valoir qu’il n’y a pas toujours unité de la jurisprudence. Il est en effet fréquent de voir des oppositions entre la jurisprudence du Conseil d’Etat et celle de la cour de cassation ou en matière civile entre les différentes chambres de la Cour de Cassation. L’incertitude de la jurisprudence résulte également de son caractère rétroactif. En effet, au moment où le juge statue et dégage la règle destinée à solutionner le litige, les faits se sont déjà passés. Dès lors, si la règle posée est nouvelle, si elle inaugure une nouvelle jurisprudence, cette jurisprudence rétroagit nécessairement pour se substituer à la règle antérieure.

Et pourtant, ca va être à l’occasion de son affaire que la jurisprudence va dégager un nouveau principe et lui appliquer. Cette rétroactivité est un élément d’insécurité car l’usager du droit est toujours exposé à un revirement de jurisprudence qu’il n’a pas vu venir.

Ex : par un arrêt en date du 27 novembre 1984, la première chambre civile de la Cour de Cassation décide que la clientèle médicale est incessible car elle est attachée à la personne du praticien et donc, comme la personne humaine, elle est hors du commerce. Par un arrêt du 7 novembre 2000, la même chambre civile a changé sa jurisprudence (a opéré un revirement de jurisprudence) en décidant que la clientèle médicale pouvait être cédée à condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient. La Cour de Cassation a fait une nouvelle interprétation de l’article 1128 en estimant que la clientèle médicale n’était pas une des choses considérées par l’article 1128 comme hors du commerce. L’affaire qui a donné lieu à cet arrêt de 2000 c’est nécessairement produite avant le 7 novembre 2000. On peut imaginer qu’entre 1995 et 1999, un médecin ait cédé sa clientèle à un jeune confrère et que ce jeune confrère, ne voyant pas les clients arriver, a regretté d’avoir payé pour rien et souhaiter obtenir la nullité du contrat surtout que la jurisprudence était de son côté.

Le revirement de jurisprudence consiste pour les juges à rompre à l’occasion d’un nouveau procès avec le principe de solution admis jusque là en adoptant une nouvelle position, un nouveau principe différent, parfois même radicalement opposé. Ce revirement de jurisprudence et son caractère rétroactif sont invoqués comme étant des obstacles à l’admission de la jurisprudence comme source du droit objectif. Le problème du caractère rétroactif du revirement de jurisprudence a déjà fait l’objet d’un rapport commandé par le premier président de la cour de cassation (Guy Canivet à l’époque) qui a confié à un groupe de travail présidé par le professeur Nicolas Bolfessi le soin de rédiger ce rapport. Ce rapport a été remis le 30 novembre 2004 puis publié. Il propose essentiellement de moduler dans le temps les effets des revirements de jurisprudence en n’appliquant pas immédiatement la règle nouvelle pour éviter qu’elle rétroagisse et qu’elle vienne donc régler des faits nés avant son apparition. Ce rapport propose également le caractère normatif de la jurisprudence et de mettre définitivement un terme au débat en admettant que la jurisprudence est bien une source non écrite du droit objectif.

Ci-dessous, un autre cours d’ Introduction au droit civil est divisé en plusieurs fiches (sources, droit objectif, droit subjectif, preuves,

• · Cours complet d’Introduction au droit civil Une définition du droit
• · Les sources écrites du droit La hiérarchie des normes juridiques Application des lois et règlements dans le temps Application des lois et règlements dans l’espace Les conflits de lois ou de règlements dans le temps La doctrine, une source de droit? La jurisprudence, source contestée de droit Définition et rôle de la Jurisprudence Définition et rôle de la coutume en droit
• · Classification des droits subjectifs (droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux) Définition et caractère du droit objectif Distinction entre droits objectifs et droits subjectifs
• · Les sujets de droits : personnes physiques et morales L’acquisition et la perte de la personnalité juridique
• · Les sources du droit subjectif : actes et faits juridiques Les moyens de preuve (serment, aveu, écrit, témoignage…) L’admissibilité des modes de preuve La charge de la preuve

Autres Cours complet de Droit civil divisé en plusieurs fiches :

• Cours complet de Droit civil Définition du droit civil Définition du droit objectif et caractères Interprétation des règles et appréciation des fait Supériorité du traité international et communautaire sur la loi La définition des lois et la diversité des actes législatifs Définition du règlement administratif Promulgation et publication – Conditions d’application des lois L’abrogation des textes de loi L’interprétation de la loi

&2: Les arguments pour admettre que la jurisprudence est une source de droit objectif.

En dépit de tous les arguments évoqués, certains auteurs considèrent que la jurisprudence est la source de règles de droit obligatoire et donc une source de droit objectif. Jestaz résume cette position en affirmant que « les auteurs raisonnent trop souvent en fonction de ce qui doit être et non de ce qui est. A propos de la jurisprudence, on se demande toujours si elle a le droit d’être une source du droit et non si elle en est une qu’elle en ait ou non ne droit. La jurisprudence est appliquée comme droit en vigueur et est enseignée à ce titre ce qui en fait réellement une source en dépit de ce que la constitution ou l’article 1351 du code civil lui interdisent de jouer ce rôle ». Jestaz se place dans une position de réalisme. Pour ces auteurs, la jurisprudence a un pouvoir créateur de normes, pouvoir qui découle du pouvoir d’interprétation du juge. Les règles dégagées par la jurisprudence ont un caractère obligatoire. Pour preuve, lorsqu’une jurisprudence est constante, le justiciable doit s’y conformer tant qu’il n’y aura pas eu de revirement de jurisprudence, c’est celle solution qui lui sera proposé. Les règles ainsi dégagées par la jurisprudence sont de la première importance. A la différence de la coutume, ces règles qui seraient issues de la jurisprudence sont très nombreuses. Ainsi, en matière de responsabilité civile, la grande majorité des règles sont issues de la jurisprudence et personne ne songerait à les remettre en cause. Donc, la jurisprudence aurait un pouvoir normatif, elle crée des règles de droit mais on peut encore s’interroger sur le fondement du caractère obligatoire de la règle issue de la jurisprudence. Certains ont essayé de justifier ce caractère de la règle jurisprudentielle en assimilant la création d’une jurisprudence à celle d’une coutume mais cette analyse est ouvertement critiquée parce qu’il y a une différence de taille entre jurisprudence et coutume : c’est que la coutume est spontanée, elle vient du peuple; la jurisprudence elle résulte d’une lecture de la loi par le juge.

On a également essayé de justifier le caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle par l’autorisation de la loi. Si le législateur ne condamne pas la jurisprudence, c’est qu’il l’approuve et donc on peut considérer implicitement, par cette approbation, il lui donne un caractère obligatoire. Si on retient cette analyse, il faut alors considérer que la jurisprudence ne créerait dans règles que par délégation de la loi (comme la coutume segundum legem). Or, de nombreux auteurs ne veulent pas d’une telle explication car ils considèrent que non seulement, la jurisprudence est une source du droit objectif mais une source autonome c’est à dire indépendante de la loi, ce qui ne signifie pas pour autant que son pouvoir est similaire à une loi. Si la jurisprudence est une source autonome, elle a nécessairement une autorité inférieure à la loi (en droit privé tout au moins), le juge ne peut pas s’opposer à une règle de droit écrite. Tout les auteurs qui reconnaissent à la jurisprudence la qualité de source de droit objectif écartent également les reproches traditionnels qui lui sont fait comme son caractère changeant dont la réponse est que la jurisprudence ne change pas plus souvent que la loi.

D’autre part, elle présente l’immense avantage de sa souplesse. La règle jurisprudentielle est un droit vivant qui évolue et s’adapte plus vite aux bouleversements de la société. On ne peut pas aujourd’hui apporter une réponse certaine et unanime à la réponse du statut de la jurisprudence. Il y a toujours des auteurs qui considèrent qu’elle ne peut pas être une source de droit objectif, il y a toujours des textes fondamentaux qui ne sont pas compatibles avec cette réalité et pourtant, la grande majorité des juristes, dans la réalité, ne peuvent pas nier que la jurisprudence crée des règles. Pour mettre fin à ce paradoxe, il faudrait une intervention du législateur.

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Plan détaillé dissertation : la Jurisprudence est-elle source de droit ?

Par aliiiii78   •  8 Octobre 2022  •  Dissertation  •  2 314 Mots (10 Pages)  •  1 199 Vues

Plan détaillé de la dissertation : La jurisprudence est-elle source de droit ?

« On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». Par cette citation, Portalis, auteur du Code Civil en 1804, introduit différentes normes juridiques. De plus, il exprime une certaine même importance entre la jurisprudence et les lois.

Le droit existe depuis de nombreux siècles. Que ce soit dans l’époque romaine, athénienne, et autre, il n’a fait qu’évoluer. C’est le cas avec l’apparition de la démocratie athénienne en -501 où le pouvoir appartenait aux citoyens, ou encore sa mise en écrit avec le droit romain. En France, au 15° siècle, le droit était divisé entre le nord avec un droit germanique, notamment oral et le sud avec un droit romain écrit. Une unification de la langue et la mise en place d’un même droit connu de tous a permis également d’arriver à notre droit actuel. Dans notre droit, la norme suprême selon la hiérarchie des normes de Kelsen, dont la cohérence est assurée par la conformité de chacune d'elles à celle qui lui est supérieure, est la Constitution. Elle est un ensemble de textes juridiques qui définit les institutions de l'État et organise leurs relations. Elle peut aussi rappeler des principes et des droits fondamentaux. Créée le 4 octobre 1958, la Constitution a été révisée à 24 reprises sur des fondements constitutionnels différents.

Le droit peut se définir de bien des manières. Il sera entendu comme étant l’ensemble des règles qui régissent la société. Le terme de jurisprudence, peut se définir lorsque dans un sens ancien il désigne la science du droit, dans un sens restreint, désigne l’ensemble des décisions concordantes rendues par une juridiction sur une même question de droit, et dans son sens le plus strict comprend les propositions contenues dans les décisions rendues par les juridictions de rang supérieures et présentant l’apparence d’une norme en raison de leur formulation générale et abstraite. Il sera entendu sous son sens le plus large, soit l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période dans un domaine du droit ou dans l’ensemble du droit. Si le droit est l’ensemble des règles qui régissent le comportement des hommes entre eux, alors l’interprétation que fait celui-ci des lois, est créateur de droit. Néanmoins, les juges possèdent un choix arbitraire sur celle-ci. En effet, la jurisprudence évolue de jour en jour avec la loi, elle peut changer de décision sous l’apparition d’une nouvelle loi ou sous la disparition de celle-ci. Concernant l’expression « sources du droit » introduit dans le sujet, elle peut être une métaphore servant à désigner les origines des normes juridiques. Soit les sources dites matérielles et les sources dites formelles. Ce dernier sens, désignant les différents types de normes juridiques dans lesquelles le droit trouve sa source, est celui qui sera ici retenu. Néanmoins, ces sources diffèrent selon les courants et les pays mais doivent se soumettre à certaines sources formelles. Ces différences de sources sont confortées par l’article indéfini « de » du sujet.

Par ce fait, au vu de l’histoire juridique permettant ainsi de régir notre société française actuelle, il est en lieu de s’interroger sur les différentes sources du droit permettant l’alimentation et l’évolution de dernier.

Les sources primitives du droit (I) sont les plus courantes, néanmoins la hiérarchie veut qu’elles soient inférieures à des textes législatifs compris dans les sources formelles (II).

I. Des sources primitives du droit

Les sources primitives sont définies par l’aspect psycho-sociologique. Cela signifie que ce sont les premières qui émanent dans nos esprits et les premières apparues bien souvent dans l’Histoire. En effet, il est possible d’établir l’origine du droit par les thèses du passé (A). Mais ce droit a évolué et a donc eu besoin d’être complété par des sources telles que certaines des sources formelles (B), qui, seront ici étudiées.

A. Les sources émanant des thèses du passé

Il existe plusieurs courants de pensées dans lequel l’origine du droit a été revisité.

• Dans un premier temps, il existe les Jusnaturalistes dont les pères sont Grotius et Pufendorf (1632-1694). Ils vont associer le droit à une seule signification : la morale, rejoignant ainsi l’idée de justice. Contrairement à tous, ils considèrent le choix du juge comme un acte de volonté, puisque leur droit émane des lois divines prononcées par les prophètes, de la loi naturelle et des lois humaines. L’idéal étant la justice, le juge doit penser cette justice, notamment dans les Etats où la religion est importante. Les lois divines se diversifient en fonction des religions, elles proviennent souvent des textes religieux tel que la Torah, la Vinaya Pitaka chez les bouddhistes ou encore la Bible. La loi naturelle se définit comme étant l’ensemble des exigences morales que l’Homme connait ou peut connaître par sa raison. Enfin, les lois humaines sont les prescriptions établies par les hommes responsables de communautés. C’est-à-dire que les adorateurs, avant d’être sujets ou citoyens, vivaient selon les volontés divines que les prêtres décidaient. Les deux pères sont néanmoins en désaccord sur le droit à appliquer. Grotius s'en remet au conditionnement la systématicité de la doctrine, tandis que Pufendorf veut corriger les erreurs de Grotius en envisageant un droit fondamental par une pratique d’analyse des mœurs.

• Environ dans la même époque, se retrouve les sociologues avec Hobbes (1588-1679), Spinoza (1632-1677) ou encore Leibniz (1646-1716). Pour ces sociologues, le droit provient de la doctrine et de la coutume. La doctrine se distingue de la notion de jurisprudence, envisagé à postériori. En effet, elle regroupe l’ensemble des travaux juridiques destinés à exposer ou à interpréter le droit. Concernant la coutume, c’est une règle issue d'un usage général et prolongé et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'observation de cet usage. Pour exemple, Hobbes pense que le droit de nature est et doit être édicté par le souverain. Tandis que Spinoza reste sur la naturalité du droit demeure inviolable jusque dans l'État. En effet, sa doctrine est qu’il entend Dieu, qu’il est en lui et conçu par lui. Par ce fait, il prétend connaitre les attributs de Dieu et tout ce qu’il produit tant qu’il est en lui. Il interprète donc le droit par sa propre nature. Pour Leibniz, son rationalisme provient d’un monisme ontologique,